Một tổ chức kinh tế ở Việt Nam phải đáp ứng điều kiện và làm thủ tục đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, hoặc công ty hợp danh có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài, hoặc khi phần trên 50% đó được nắm qua một tổ chức kinh tế khác đã thuộc diện này. Quy tắc áp dụng khi công ty đó đi đầu tư tiếp: thành lập công ty khác, góp vốn, mua cổ phần, hoặc ký hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Ngưỡng quá bán này là một trong những con số quan trọng nhất của Luật Đầu tư hiện hành, vì nó quyết định công ty có vốn ngoại được đi đường của nhà đầu tư trong nước hay phải xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, đăng ký góp vốn như người nước ngoài. Tính sai tỷ lệ, nhất là khi sở hữu đi qua nhiều tầng, là lỗi làm hỏng cả kế hoạch tái cấu trúc.
Công ty có vốn nước ngoài chưa chắc là nhà đầu tư nước ngoài
Luật Đầu tư phân biệt hai khái niệm dễ lẫn. “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” là bất kỳ tổ chức kinh tế nào có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông, dù chỉ một phần nhỏ. Còn câu hỏi “công ty này khi đi đầu tư tiếp thì được đối xử như ai” được trả lời bằng ngưỡng quá bán: chỉ những tổ chức kinh tế có phần vốn nước ngoài chi phối theo các trường hợp luật liệt kê mới phải làm thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài.
Như vậy một công ty cổ phần có cổ đông nước ngoài nắm 30% vẫn là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, vẫn mở tài khoản và báo cáo theo quy định áp dụng cho mình, nhưng khi thành lập công ty con hay mua cổ phần công ty khác thì được thực hiện như nhà đầu tư trong nước. Ngược lại, công ty có cổ đông nước ngoài nắm 51% khi muốn lập công ty con sẽ phải có dự án và xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư như một nhà đầu tư nước ngoài.
Cần nói thêm một điều: dưới ngưỡng không có nghĩa là thoát khỏi mọi hạn chế. Ngành nào có giới hạn tỷ lệ sở hữu nước ngoài thì phần vốn nước ngoài, kể cả nắm gián tiếp, vẫn bị tính theo giới hạn đó theo cách luật chuyên ngành và cam kết quốc tế quy định.
Ba trường hợp vốn chi phối theo Luật Đầu tư
Bảng dưới diễn giải ba trường hợp luật liệt kê bằng ví dụ giả định. Tỷ lệ trong ví dụ chỉ để minh hoạ cách tính; khi áp vào công ty thật, bạn đối chiếu nguyên văn điều khoản hiện hành.
| Trường hợp | Diễn giải | Ví dụ giả định |
|---|---|---|
| Nhà đầu tư nước ngoài nắm trực tiếp trên 50% vốn điều lệ | Cộng tất cả cá nhân có quốc tịch nước ngoài và tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài | Công ty A: một quỹ nước ngoài 40%, một cá nhân quốc tịch nước ngoài 15%, cổ đông Việt Nam 45% ⇒ nước ngoài 55%, thuộc diện |
| Công ty hợp danh có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài | Đếm theo người, không theo vốn | Ba thành viên hợp danh, hai người quốc tịch nước ngoài ⇒ thuộc diện |
| Tổ chức kinh tế đã thuộc diện trên nắm trên 50% | Tầng thứ hai: công ty con của công ty vốn ngoại chi phối | Công ty A (đã thuộc diện) nắm 60% công ty B ⇒ B thuộc diện |
| Nhà đầu tư nước ngoài cùng tổ chức kinh tế thuộc diện cộng lại trên 50% | Cộng phần trực tiếp và phần qua công ty chi phối | Quỹ nước ngoài nắm 20% công ty C, công ty A nắm 35% công ty C ⇒ cộng 55%, C thuộc diện |
Chú ý trường hợp cuối: nhiều nhóm nhà đầu tư nghĩ chia nhỏ tỷ lệ qua vài pháp nhân trung gian là “về dưới 50%”. Luật đã tính tới cách cộng này. Việc cố tình xếp tầng để né điều kiện tiếp cận thị trường còn có rủi ro bị coi là đứng tên hộ, là chuyện bài này không hướng dẫn và bạn cũng không nên làm.
Ngưỡng này áp dụng khi nào
Ngưỡng quá bán chỉ được hỏi đến khi tổ chức kinh tế đó thực hiện một trong các hoạt động đầu tư dưới đây. Kinh doanh hằng ngày trong phạm vi ngành đã đăng ký không phải làm lại thủ tục chỉ vì tỷ lệ vượt ngưỡng.
- Thành lập tổ chức kinh tế khác, tức là lập công ty con hoặc cùng người khác lập công ty mới. Công ty thuộc diện phải có dự án và làm thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước.
- Góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế khác. Công ty thuộc diện phải xét điều kiện tiếp cận thị trường và, trong các trường hợp luật định, đăng ký góp vốn tại cơ quan đăng ký đầu tư.
- Đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC). BCC có bên là tổ chức kinh tế thuộc diện được làm thủ tục như BCC có nhà đầu tư nước ngoài.
- Thực hiện dự án đầu tư mới ngoài dự án đã có. Dự án mới của công ty thuộc diện phải có giấy chứng nhận đăng ký đầu tư riêng.
- Ngoài ra, khi công ty đang dưới ngưỡng mà một giao dịch chuyển nhượng làm tỷ lệ nước ngoài vượt lên trên 50%, chính giao dịch đó có thể thuộc diện phải đăng ký góp vốn, mua cổ phần trước khi thay đổi thông tin doanh nghiệp.
Cách nghĩ đơn giản: ngưỡng là “tấm hộ chiếu” của công ty khi bước sang khoản đầu tư tiếp theo. Công ty nằm yên với hoạt động hiện có thì tấm hộ chiếu chưa bị kiểm.
Tỷ lệ thay đổi theo thời gian: vượt lên, tụt xuống
Tỷ lệ sở hữu không đứng yên. Công ty khởi nghiệp gọi vốn qua vài vòng, quỹ nước ngoài nắm dần tới quá bán; công ty liên doanh mua lại phần vốn nước ngoài, tỷ lệ tụt xuống dưới một nửa. Điều luật nhìn vào tỷ lệ tại thời điểm công ty thực hiện hoạt động đầu tư, nên bạn phải chụp lại cơ cấu sở hữu đúng ở thời điểm định ký giao dịch, không dùng con số của năm trước.
Khi tỷ lệ vượt lên trên một nửa, các công ty con và khoản góp vốn đã thực hiện trước đó không tự động phải làm lại thủ tục. Nhưng từ khoản đầu tư tiếp theo, công ty đi đường của nhà đầu tư nước ngoài. Đây là chỗ hay sót: phòng pháp chế quen tay lập công ty con như trước, nộp thẳng đăng ký doanh nghiệp và bị yêu cầu bổ sung giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Khi tỷ lệ tụt xuống dưới một nửa, công ty trở lại thủ tục như nhà đầu tư trong nước cho khoản đầu tư tiếp theo. Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư của dự án hiện có vẫn tồn tại; công ty có thể tiếp tục thực hiện dự án theo giấy đó hoặc làm thủ tục theo hướng dẫn nếu muốn chấm dứt. Cách xử lý dự án cũ trong trường hợp này nên hỏi trực tiếp cơ quan đăng ký đầu tư vì phụ thuộc từng dự án.
Lỗi tính tỷ lệ hay gặp
Bỏ sót cá nhân có quốc tịch nước ngoài. Cổ đông là người gốc Việt mang hộ chiếu nước ngoài vẫn là nhà đầu tư nước ngoài nếu không có quốc tịch Việt Nam. Người có cả hai quốc tịch được hướng dẫn riêng về quyền lựa chọn, nên phải hỏi rõ từng người.
Dùng vốn thực góp thay vì vốn điều lệ. Luật tính trên vốn điều lệ. Một cổ đông nước ngoài cam kết 55% nhưng mới góp một phần vẫn được tính theo phần sở hữu ghi nhận trên vốn điều lệ, trừ khi công ty đã điều chỉnh vốn theo phần thực góp.
Quên tầng trung gian trong nước. Cổ đông là một công ty Việt Nam, nhưng chính công ty đó do nước ngoài chi phối thì phần của nó được cộng vào phía nước ngoài theo trường hợp thứ ba, thứ tư ở bảng trên.
Nhầm cổ phần ưu đãi. Công ty cổ phần có nhiều loại cổ phần. Cách tính phần sở hữu trong vốn điều lệ cần đối chiếu điều lệ và quy định hiện hành, đừng chỉ đếm cổ phần phổ thông.
Dựa vào sổ cổ đông chưa cập nhật. Sổ đăng ký cổ đông hay danh sách thành viên chưa ghi nhận giao dịch mới là nguồn sai số quen thuộc. Kiểm hợp đồng chuyển nhượng và chứng từ thanh toán trước khi kết luận.
Tự kiểm trước khi ký một khoản đầu tư mới
Trước khi lập công ty con, góp vốn hay ký BCC, bộ phận pháp chế có thể đi qua các bước dưới đây để biết mình đi đường nào.
- Lập sơ đồ sở hữu đến tầng cuối cùng có thể xác định, ghi quốc tịch hoặc nơi thành lập của từng chủ sở hữu.
- Tính phần sở hữu trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài trên vốn điều lệ.
- Xác định các cổ đông là tổ chức kinh tế Việt Nam nhưng đã thuộc diện vốn nước ngoài chi phối, cộng phần của họ.
- So kết quả với ngưỡng quá bán; ghi lại cách tính bằng văn bản để trình cơ quan khi được hỏi.
- Nếu thuộc diện: đối chiếu ngành của khoản đầu tư mới với điều kiện tiếp cận thị trường, chuẩn bị hồ sơ đăng ký đầu tư hoặc đăng ký góp vốn.
- Nếu không thuộc diện: vẫn kiểm giới hạn sở hữu nước ngoài của ngành, vì giới hạn ngành áp dụng độc lập với ngưỡng thủ tục.
Với cơ cấu có quỹ đầu tư, công ty ở nước thứ ba hoặc thoả thuận cổ đông có quyền chi phối đặc biệt, phép tính không còn đơn giản. Đó là lúc nên hỏi luật sư trên AI Cố Vấn hoặc một công ty luật có kinh nghiệm đầu tư nước ngoài trước khi ký.
Câu hỏi thường gặp
Công ty có vốn nước ngoài đúng 50% thì có thuộc diện không?
Theo cách diễn đạt của Luật Đầu tư hiện hành, ngưỡng là trên 50% vốn điều lệ. Đúng một nửa chưa vượt ngưỡng nên về nguyên tắc chưa thuộc diện phải làm thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài, nhưng bạn vẫn phải tính đủ phần nắm gián tiếp qua tổ chức kinh tế khác trước khi kết luận.
Ngưỡng trên 50% có liên quan gì tới giới hạn sở hữu nước ngoài của ngành?
Đó là hai lớp riêng. Ngưỡng quá bán quyết định thủ tục đầu tư; giới hạn sở hữu của ngành quyết định nhà đầu tư nước ngoài được nắm tối đa bao nhiêu trong ngành đó. Một công ty có thể dưới ngưỡng thủ tục mà vẫn phải tuân thủ giới hạn ngành.
Công ty con của doanh nghiệp vốn ngoại chi phối có phải xin giấy đầu tư không?
Khi công ty mẹ thuộc diện vốn nước ngoài chi phối thành lập công ty con, công ty mẹ phải có dự án và làm thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước khi đăng ký doanh nghiệp cho công ty con, giống như nhà đầu tư nước ngoài thành lập công ty lần đầu.
Nếu tỷ lệ vượt ngưỡng sau khi đã lập công ty con thì sao?
Khoản đầu tư đã thực hiện trước đó không phải làm lại chỉ vì tỷ lệ thay đổi sau này. Ngưỡng được xét tại thời điểm công ty thực hiện khoản đầu tư mới, nên từ lần kế tiếp công ty phải đi thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài.
Thoả thuận cổ đông trao quyền phủ quyết cho bên nước ngoài có làm thay đổi cách tính không?
Luật Đầu tư tính ngưỡng theo tỷ lệ vốn điều lệ, không theo quyền biểu quyết đặc biệt. Tuy vậy, thoả thuận trao quyền chi phối lớn cho bên nắm ít vốn có thể bị soi kỹ ở những ngành hạn chế sở hữu, nên cần luật sư xem xét trước khi ký.